SENTENCIA DEL TC AFIANZA AL FOPETCONS

                          Por  CÉSAR ALCÁNTARA MORALES

Dr. Cesar Alcántara 

El Fondo de Pensiones de los Trabajadores de la Construcción (FOPETCONS) es una institución autónoma descentralizada del Estado Dominicano, creada mediante la Ley 6-86 del 4 de marzo de 1986, G. O. 9681, cuyo Consejo de Administración y Control lo integran dieciocho miembros provenientes de instituciones públicas y organizaciones sindicales, está presidido por mandato de la Ley por la Ministra de Trabajo, Dra. Maritza Hernández.  Esta institución, además de la Ley se rige por su Reglamento de Aplicación No.683-86 del 15 de agosto de 1986, G. O. 9692.

El objeto del FOPETCONS  es procurar el bienestar social de los trabajadores de la construcción mediante la creación  de un fondo común destinado al otorgamiento de pensiones y servicios sociales a dichos trabajadores cuando los mismos por razones de edad o enfermedad no puedan continuar desarrollando sus labores productivas.

El FOPETCONS se financia con los ingresos provenientes de la especialización del 1% del valor de todas las obras que se construyen en el territorio nacional, incluyendo las del Estado.  Esta Ley es de aplicación general, se aplica por igual a todas las personas físicas o morales e instituciones públicas que realicen construcciones en el territorio nacional.

Los ingresos del FOPETCONS provienen en más de un 50% del Estado Dominicano, las personas físicas aportan cerca del 30%, mientras que las empresas constructoras aportan apenas  un 14%.

Gracias a la existencia del FOPETCONS miles de dominicanos  ex trabajadores de la construcción sindicalizados o no, gozan de una pensión con la cual pueden mitigar sus necesidades y otros miles esperan poder obtenerla.

Sin embargo, un reducido grupo de empresarios de la construcción cuya deuda por evasión de la Ley 6-86 se aproxima a los Dos Mil Millones de pesos ha decido, como forma de evitar el pago de la misma, eliminar esta institución del Estado dominicano incoando constantes demandas de inconstitucionalidad  en contra de esta Ley.

Más de treinta demandas de inconstitucionalidad fueron incoadas por estos empresarios por ante la Suprema Corte de Justicia siendo dichas pretensiones igualmente rechazadas por este tribunal.    

  Debido al fracaso por ante la Suprema Corte de Justicia los evasores han pretendido sorprender al Tribunal Constitucional instrumentalizándolo con la finalidad de obtener un fallo favorable, para evadir el pago de la deuda millonaria contraída con el FOPETCONS. Sin embargo la Sentencia del Tribunal Constitucional No.189/14 que declara inadmisible una acción de inconstitucionalidad incoada contra la Ley 6-86 ha significado un rudo golpe a estos sectores que pretenden utilizar los tribunales para concretizar, afianzar y apuntalar sus intereses particulares sin importar a quién o quiénes deban llevarse por delante. En esta ocasión el TC no se dejó sorprender y esto ha desequilibrado ciertos espíritus.

Como si treinta sentencias de la Suprema Corte de Justicia y una del Tribunal Constitucional no fuera nada, ahora los evasores, previendo que está cerca el momento en el cual tendrán que hacer frente a sus obligaciones como consecuencias de la deuda contraída con el FOPETCONS, han relanzado por ante el Tribunal Constitucional el viejo mito de la “doble tributación”, pero en esta ocasión no se refieren a la doble tributación generada entre la Ley 6-86 y la Ley 1896 (modificada) que crea el Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS), como lo hacían antes y que también la S. C. J. les rechazó en varias ocasiones, sino, que ahora el mito de la doble tributación aparece formulado entre la Ley 6-86 y la Ley 87-01, que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS). Antes alegaban, que al tener que cotizar a “dos entidades diferentes” (FOPETCONS e IDSS) se violaba el artículo 100 de la constitución anterior. Ahora alegan, que al tener que cotizar ante “dos entidades diferentes” (FOPETCONS y la Seguridad Social) se viola el artículo 243 de la actual Constitución. Como el FOPETCONS, el IDSS la Seguridad Social son instituciones que continúan existiendo no sería más correcto que los evasores alegaran la “triple tributación”?  Y por qué no lo hacen? Porque eso sencillamente es falso. La “doble tributación” no existe. Por qué no han apoderado nunca a la Administración Tributaria o al Tribunal Superior Administrativo que son las autoridades competentes para conocer de todo lo relativo a la materia tributaria? Porque saben que la “doble tributación” es una frase que sólo suena bonita pero que es jurídicamente falsa.

Quienes pretenden eliminar al FOPETCONS, son los mismos que desean modificar el Código de Trabajo para eliminar la cesantía, los derechos de las embarazadas y otros derechos adquiridos por los trabajadores.

Veamos en qué consiste el mito de la “doble tributación” con el cual se pretende eliminar el FOPETCONS  y con ello una deuda de casi Dos Mil Millones de pesos.

La Ley 87-01 que crea el sistema Dominicano de Seguridad Social prevé y regula los aportes a las pensiones de los trabajadores formales de la economía que se hayan afiliado al Régimen Contributivo de la Seguridad Social. Los aportes que los empleadores y trabajadores realizan todos los meses sean o no de la construcción se destinan a una cuenta de capitalización individual (CCI) y cuyos montos acumulados son de la exclusiva propiedad individual del trabajador (Art. 59 Ley 87-01), y los mismos son administrados por una Administradora de Fondos  de Pensiones (AFP).

Con la Ley 6-86  no sucede así.   Los valores generados como consecuencia de 1% del valor de las obras que se construyen en el territorio nacional se destina a un “fondo común” a partir del cual se otorgan las pensiones a los trabajadores de la construcción que no se hayan afiliados a la Seguridad Social y que por tanto ni sus patronos ni ellos han cotizado, ni cotizan a un a AFP, no poseen Cuenta de Capitalización Individual (CCI), ni seguros de Salud, ni Seguros de Riesgos Laborales, ni nada.

Como cerca del 90% del los trabajadores del sector construcción son trabajadores móviles e informales no cubiertos por la seguridad social,  sólo mediante la Ley 6-86 pueden obtener la protección social de una pensión por vejez o discapacidad.   

Ahora bien, en materia de Ley 6-86 las empresas constructoras no son contribuyentes del FOPETCONS, debido a que ésta son empresas comerciales  que construyen para el mercado, por tanto el 1% del valor de la obra establecido por la Ley 6-86 es transferido al precio de la vivienda o apartamento, por lo que, la empresa solo actúa como agente de retención o intermediario entre el adquiriente (que es quien de verdad paga la cotización) al FOPETCONS.  Y es precisamente estas retenciones de miles de millones de pesos no pagados al FOPETCONS lo que ha originado el conflicto entre ciertas constructoras y ésta institución.

Por qué los bancos comerciales que construyen proyectos habitacionales cumplen con la Ley 6-86 y no alegan la “doble tributación”? Porque saben que son los adquirientes  quienes pagan esta contribución.  Por qué la Suprema Corte de Justicia cumple con la Ley 6-86 y se lo exige a sus contratistas? Porque es la Suprema la que paga dicha contribución. Por qué las instituciones del Estado que construyen cumplen con la Ley 6-86 y no alegan “doble tributación”? Por qué los ingenieros particulares cumplen con la Lay 6-86 y no alegan “doble Tributación”? Porque saben que no son  ellos quienes pagan esta contribución. Por qué estas empresa constructoras cuando le construyen al Estado le incluyen el 1% de la Ley 6-86 en sus presupuestos? Por qué cuando una de estas empresas recibió 33 millones de pesos del Ministerio de Obras Públicas para el FOPETCONS no alegó la inconstitucionalidad de la Ley 6-86 ni la “doble tributación” y se apropió de dichos valores?

La Sentencia TC 189/14 no solo afianza el estado de derecho, sino que concretiza el derecho a la igualdad (Art. 39.1) y a la seguridad social (art 60) establecidos en nuestra Constitución, lo que se corresponde con los principios de universalidad y progresividad establecidos en la Ley 87-01 en cuanto a que la seguridad social es un derecho de todos los dominicanos.  Por esta razón la Ley 87-01 (Art. 41 párrafo IV) reconoce todos los Planes y Fondos de Pensiones Existentes creados por leyes especiales, porque los mismos son complementarios a la Seguridad Social que abarca solo a una aparte de la población. Con la eliminación del FOPETCONS más de 200 mil trabajadores informales de la construcción quedarían en la más absoluta desprotección social sin la mínima posibilidad de obtener jamás una pensión y eso sí es inconstitucional.

La constitucionalidad de la Ley 6-86 es un asunto juzgado de manera definitiva e irrevocable con efectos erga onmes, decidido tanto por la Suprema Corte de Justicia como por el Tribunal Constitucional. Así que el mito de la “doble tributación” y cualesquiera otros que de seguro vendrán son asuntos de mera legalidad, no de constitucionalidad, que pueden discutirse por ante el Tribunal Superior Administrativo o en los tribunales de derecho común.

   22-9-2014.